在小吃店「幫忙」的外籍移工，合法嗎？
聯合新聞網 鳴仁堂
勞動部與農委會在今年宣布，為了推動台灣農業轉型，將放寬原本僅限於少數產業的外籍移工申請，制定《行政院農業委員會審核外展農務服務計畫書作業要點》，開放名為「外展農務服務」的農業外籍派遣工，由農會等單位統一向主管機關申請後，再派遣到需要且有支付費用的農家。
然而，截至年底，該外展服務仍未通過機關審核，農家表示既然等不到合法人力，只好如過去一樣，非法僱用逃逸移工。
除了農業移工多為非法外，諸如小吃店等餐飲業原本非屬開放移工的產業，使用移工者所在多有，明顯違反《就業服務法》第44條。勞動局與移民署對此均強調，查獲將以《就業服務法》第63條開罰，累犯更有刑事責任。
看到這裡你或許會感到納悶，如此明顯違法的情事，為何卻經常在小吃店看到移工身影？甚至對此習以為常呢？
如何合法雇用外籍移工？
依照《就業服務法》規定，基於保障國民工作權，聘僱外國人僅限於不妨害本國人就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定的前提下方得為之（第42條）；想要雇用外國人的雇主，原則上都要申請許可（第43條）。
允許雇用外國人的產業類型，包含專門或技術性工作、外資或華僑公司、特定學校或補教教師、運動教練或運動員、宗教藝術或演藝、特殊工作而國內缺乏之人才者，以及國家重要建設而經指定之產業、船員或漁業、家庭幫傭或看護（第46條）。
勞動力發展署則將外籍移工得從事的工作內容區分為家庭看護工、家庭幫傭工作、機構看護工作、製造工作、營造工作、海洋漁撈工作、屠宰工等七類。
理論上，未經開放的產業別，或是已開放未經申請許可者，雇用外國人的行為都算違法。然實際執法上仍有例外，最常見的，就是尚未取得身分證而有居留權的外籍配偶，不需要申請許可也能被僱用（第48條第1項第2款），但雇主這時候就必須要核實查驗「居留證」和「依親戶籍資料正本」才行（《雇主聘僱外國人許可及管理辦法》第6條第3項）。
實務上常見有外籍移工出示變造過的影本，或是雇主也沒查驗正本就直接僱用者。外籍配偶尚未取得身分證者，2018年底統計有6萬人。相較之下，2019年11月逃逸移工人數也只有5萬多人，所以就算在小吃店中看到有外國人在幫忙，民眾也不訝異，或許就是這個理由。
雇主對小吃店內有外國人幫忙的說法
除了上述外籍配偶的例外，雇主也常有以下說法，企圖免除罰鍰，例如：
有雇主主張，店內之所以有外國人，是因為他自動自發來店裡面幫忙，自己主觀上認為對方絕非逃逸移工，此種抗辯在少數情況下會被法院採認。例如有外籍配偶的親人來台觀光，借住期間主動幫忙擦桌子和收拾碗筷、顧店，法院認為既然有親戚關係，觀光期間幫忙一下，算是「好意施惠行為」，不算非法容留工作。
但要被法院承認是「好意施惠行為」，並不容易。曾有雇主說自己看外國人可憐，給他一個住的地方，外國人自己用店裡面材料煮菜、自己賣東西給客人。或是原本是外國籍的雇主，說店內的外國人只是同鄉，好心來幫忙，或說想順便切磋廚藝才會在店裡面煮菜。
另外，也有雇主主張，店內的外國人是因為想學開火鍋店，所以自願來店裡幫忙，不拿薪水。還有外國人說，之所以在店內洗抹布，是因為雇主說這塊抹布是店裡要淘汰的，他覺得抹布很髒才會主動清洗，多數雇主的抗辯較不合常理，沒有被法官所採信。
雇主為何要非法僱用外籍移工？
既然小吃店等並不在主管機關允許得申請外籍移工的範圍，為何許多雇主仍寧願涉犯《就業服務法》第63條第1項並遭高額罰鍰，也要聘用逃逸移工？
可能的理由包含，逃逸移工害怕自己被查到遭遣返，所以甘願降低勞動條件，領取較少的薪水，光是不用保勞健保、提撥勞退這點，就讓雇主省下不少人事成本。
並且，移工常常不熟悉中文，即便遭雇主違法對待，很難像本國勞工一樣去檢舉或網路爆料，降低了雇主的遵法成本。政府越是透過修正勞基法等來提升本國籍勞工待遇，或是提高勞健保費率，雇主越是有誘因鋌而走險。
另個可能的原因則是缺工。小吃店員工的平均薪資不高，難以吸引本國勞工就業。以勞動部2018年的薪資調查，餐飲業廚房幫工的平均總薪資不到2萬2千元，相較之下，求職網站於同年發表的薪資調查，新鮮人起薪平均2萬7千元，大學畢業者則達2萬8千元，前述廚房幫工的平均薪資對於本國勞工的吸引力顯然不高，小吃店若非由親戚子女幫忙，自然會寧可違法聘請逃逸移工，否則不易經營下去。
或許有人會懷疑，真的有這麼多逃逸移工可以進到小吃店工作嗎？結論是肯定的。本文前面提到這幾年來逃逸移工的人數都在5萬人以上，移民署雖然有在取締，但每個月能遣返的人數不過1千多人，而每個月逃逸的移工人數也差不多這個數字，以至累積逃逸人數降不下來。
此外，就算不算小吃店，建築工地或是室內裝修、清潔工等本國年輕勞工較不願意投入的產業，同樣存在為數不少違法僱用移工的情形，和《就業服務法》希望保障本國勞工權益的立法精神相距甚遠。
然而，本地勞工的工作權固然需要考量，產業的存續或是雇主的營業權同樣也要注意，引進移工、放寬管制，往往是雇主希望政府解決缺工的直接手段。雖然社會主義者會主張，若強迫雇主提高薪資，本國勞工自然會去應徵那份職缺，所以解決手段在於提高基本薪資，不在於開放移工。但若提高薪資的資金來源是物價上漲，勞工既身為消費者，會不會願意，又是一個問題了。
參考資料：
臺北高等行政法院107年度簡上字第247號判決。
臺北高等行政法院97年度簡字第781號判決。
內政部移民署，外籍配偶與大陸（含港澳）配偶人數統計（最後瀏覽日期：2019.12.28）。
內政部移民署，統計資料，失聯移工人數統計表（105年1月至108年11月）。
臺北高等行政法院107年度簡上字第128號判決。
臺灣桃園地方法院103年度簡字第158號判決。
臺灣新北地方法院108年度簡字第117號判決。
臺灣桃園地方法院103年度簡字第72號判決。
臺灣桃園地方法院103年度簡字第86號判決。
臺灣新北地方法院104年度簡字第43號判決。
臺灣桃園地方法院107年度簡字第10號判決。
臺灣臺中地方法院104年度簡字第109號判決。
勞動部，107年職業別薪資調查動態查詢（最後瀏覽日期：2019.12.28）。
參照前揭註4。
臺北高等行政法院108年度簡上字第5號判決。
臺北高等行政法院105年度訴字第432號判決。
